No todos los niños pueden vivir con sus padres, ya que por determinadas circunstancias no ejercen como tales. En cambio, en estas ocasiones, los abuelos sí se comportan como padre y madre con sus nietos y son quienes los crían y educan. ¿Pueden pedir y obtener su custodia? En España, en casos excepcionales y graves, los juzgados y tribunales podrían otorgar la guarda y custodia de los pequeños a favor de los abuelos y privar a los padres de la patria potestad. Pero, como se explica a continuación, deben existir pruebas contundentes de que ambos progenitores incumplen los deberes inherentes a la patria potestad o de que existe una situación perjudicial para sus hijos.
¿En qué casos se podría conseguir la custodia de un nieto?
La custodia de un nieto solo se puede obtener, «si los dos padres tienen retirada la patria potestad o ambos han fallecido», señala José Manuel García, abogado experto en Derecho de Familia. Sin embargo, hay excepciones en las que el juez otorga las funciones tutelares (la tutela) a los abuelos, siempre velando por el interés de los menores.
Estos casos tienen que estar fundamentados en causas muy importantes y graves, como pueden ser:
- Ausencia de los progenitores.
- Incapacidad de los padres para ejercer las responsabilidades propias de la patria potestad.
- Drogodependencias, toxicomanías graves de los progenitores.
- Reclusión de los padres en establecimientos penitenciarios.
En caso de que se conceda la guarda judicial a los abuelos, tiene que fijarse siempre un convenio de guarda y custodia con un amplio régimen de visitas de los niños a sus padres. De este modo se fomentará la relación paterno-filial.
Las funciones tutelares que el juez puede otorgar a los abuelos tienen como finalidad que puedan velar por sus nietos, tenerlos en su compañía y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes.
Imagen: Eric Lewis
¿Cómo se pide la guarda y custodia de los nietos?
El procedimiento para que los abuelos puedan solicitar la guarda y custodia de los nietos es dudoso, porque la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos no especifica nada al respecto. Por ello, en estos casos —que son especialmente singulares y dificultosos— se podrían seguir los siguientes pasos:
🔺 Contratar un abogado
Para poder conseguir la custodia de los nietos, que implica la retirada de la patria potestad a sus progenitores, es esencial contar con la ayuda de profesionales expertos en cuestiones legales. En España hay numerosos bufetes de abogados, muchos especializados en Derecho de Familia (aunque no es preciso que el abogado sea experto en estos temas), pero también se puede recurrir a un abogado de oficio o, si se cumplen los requisitos, a la justicia gratuita.
🔺 Presentar una demanda de custodia
Los abuelos deben acudir al juzgado de primera instancia (o al juzgado de familia, si lo hay) del partido judicial al que pertenezca la localidad donde residen los menores. Este es el juzgado competente para los procedimientos de guarda y custodia.
🔺 Juicio verbal especial
Ante la imprecisión del tema de la custodia de los abuelos sobre sus nietos, algunos expertos proponen articular la pretensión en un juicio verbal especial y de tramitación preferente. Así, se puede solicitar la custodia para un tercero que no sea progenitor de los menores, a través del juicio verbal de familia (es decir, con contestación escrita), pero habrá que acreditar siempre que el interés de los niños está mejor protegido dándole la custodia a ese familiar y privándole de ella al padre y la madre.
¿Qué pruebas y documentos deben aportar los abuelos?
Los abuelos para formular la demanda de solicitud de guarda y custodia deben aportar diversa documentación. Esta sirve para probar que la relación con sus nietos es, de hecho, la de guarda y custodia.
Las pruebas y documentos son los siguientes:
- Certificado de matrimonio de los progenitores (si se casaron).
- Certificado de nacimiento del menor.
- Demostrar que los pequeños están escolarizados.
- Además, se pueden presentar acreditaciones de los médicos que atienden a los niños en las que señalen que el menor está siendo cuidado de forma continua por los abuelos.
- Conviene aportar el certificado de empadronamiento juntos de los abuelos y el nieto.
❗ Es muy importante contar con todas las pruebas posibles que puedan convencer al juez de que los abuelos ejercen, de hecho, la guarda sobre el pequeño.
Imagen: Rick Ligthelm
¿Cómo se puede pedir el derecho a visitar a los nietos?
A veces no es preciso pedir la custodia de los nietos, pero sí hay que solicitar poder verlos. Sucede así en divorcios problemáticos, o si hay malas relaciones entre uno de los cónyuges y su ex familia política. En estos casos, los abuelos pueden verse obligados a interponer una demanda para reclamar un régimen de visitas con los menores y ejercer este derecho de los abuelos sobre sus nietos.
¿Quién decide estas visitas?
🔹 Corresponde al juzgado de primera instancia competente. Por lo general, se obtiene el derecho a visitar a los niños, salvo que la relación de los abuelos con los nietos perjudique al desarrollo y la salud mental y física de los pequeños. Incluso se podrá incluir en el convenio regulador del divorcio el régimen de visitas de los nietos con sus abuelos.
🔹 Además, se puede solicitar que el equipo psicosocial del juzgado emita un informe y se pronuncien sobre cuál es el régimen de visitas idóneo en cada caso. Este régimen de visitas deberá adecuarse a las circunstancias personales de las partes: no es lo mismo establecer un régimen con un bebé, con niños de cinco años o con chavales de 14 años.
De este modo, el régimen acordado puede contener o no la pernocta del menor en casa de sus abuelos o un régimen de visitas progresivo. «Lo más común es que consista en un domingo al mes», explica el abogado de familia José Manuel García.
Hay casos en los que los abuelos actúan como padres para sus nietos y, en defensa de los derechos del menor, se debería elevar a categoría legal lo que en el día a día de algunos pequeños es normal. Es decir, que son sus abuelos los que ejercen la custodia.
Así lo asegura Ramón Herrera de las Heras, profesor de Derecho Civil de la Universidad de Almería, quien aboga por «dar normalidad legal a lo que ya es una normalidad en la realidad».
