¿Es delito copiar CDs o intercambiar música?

El primero de octubre de 2004 entró en vigor la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica el Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre). Esta reforma ha sembrado cierta inquietud entre la comunidad internauta, alarmada ante los titulares de los medios de comunicación que se hacían eco de sus posibles consecuencias, entre los que se podía leer “¿Todos a la cárcel?” o “Miles de internautas españoles al borde la ley”. En el debate surgido tras la entrada en vigor de la nueva legislación sólo queda claro que el texto admite demasiadas lecturas.

Entre otros asuntos, la reforma afecta a la lucha contra la ‘piratería’, ampliando la protección hasta hora reservada a los programas de ordenador a otras expresiones artísticas (libros, música, películas, etc.), introduciendo la persecución de oficio contra estos delitos y aumentando las penas. Los artículos que más polémica han generado hacen referencia a la descarga de contenidos protegidos sin permiso del propietario de los derechos y la posesión de herramientas para saltarse la protección anticopia de programas informáticos, CDs o DVDs, delitos para los que se contemplan penas de hasta dos años de prisión. También se penaliza la manipulación de teléfonos móviles o de decodificadores.

Las opiniones sobre el verdadero alcance de esta reforma son dispares, aunque los expertos coinciden en que la ley es vaga y serán los jueces los que deberán interpretarla en cada caso, en detrimento de la seguridad jurídica y de los propios consumidores. Algunas interpretaciones apuntan a que actividades comunes entre los internautas, como el intercambio de música o la copia de CDs, pueden ser constitutivas de delito.

Mientras que los abogados integrados en asociaciones de defensa de los derechos de autor abrazan una legislación que favorece la persecución de los delitos cometidos en la venta callejera y en las redes P2P (el intercambio de archivos entre particulares, otros profesionales opinan que el legislador ha intentado sin mucho éxito adaptarse a la cambiante sociedad actual. “Se recogen ampliamente todos los casos que nos podemos encontrar ahora y en el futuro, lo que deriva en una inseguridad jurídica que ha sembrado el pánico entre los miles de usuarios de un ordenador”, así lo explica Llanos Manzanares, abogada de Áudea, empresa especializada en protección de datos y gestión de la seguridad de la información.

Óscar Morales, profesor de Derecho Penal en la Universitat Oberta de Catalunya (UOC), aseguraba en El País que los legisladores “están llevando el código en este punto al extremo de que todas las conductas de participación se convierten en autoría y todos los intentos se convierten en consumación, castigando a todos los que intervienen por igual, independientemente de su aportación y del grado del delito”.

Más allá de su aplicación efectiva, algunos expertos apuntan a que la confusión de términos en la nueva ley, así como la alarma generada a través de los medios de comunicación y las campañas antipiratería, sirven de elemento disuasorio contra la generalización del uso de programas de intercambio de archivos como eMule y Kazaa, la compra en el ‘top manta’ o la copia masiva de CDs.

Especial controversia ha creado la contradicción que introduce el apartado referente a la copia privada (la que se hacen sin autorización del autor): “No puede ser que esté permitido hacer una copia privada y que los mecanismos para romper la barrera para hacer esa copia sean ilícitos; no puedes prohibir la tentativa de algo cuando ese algo es legal”, reivindica Morales.

Para Rafael Sánchez Aristi, profesor de derecho de la Universidad Rey Juan Carlos, “no se ha querido mantener el equilibrio entre la protección legítima contra la piratería con la excepción legítima de los usuarios a hacer una copia privada”, pues parece que sólo se podrán copiar los soportes que no estén protegidos. Por su parte, Pedro Farré, responsable de la oficina de defensa de la propiedad intelectual de la SGAE, apunta a un futuro en el que “quizá sea imposible la copia privada”.

Varias asociaciones de consumidores así como algunos abogados han expresado su desacuerdo con las incoherencias de este punto. FACUA considera que incluir mecanismos anticopia en un CD es ilegal, puesto que “impide determinados usos, por lo el CD no cumple todos los requisitos y se trata de un producto defectuoso”. En 2003, la Asociación de Internautas interpuso una denuncia contra Warner por vender discos de Alejandro Sanz con sistemas anticopia, y en Francia varias sentencias han obligado a las discográficas a devolver el dinero a usuarios que compraron CDs protegidos. Manzanares también cree que los sistemas anticopia podrían ser ilegales pues “obstruyen el ejercicio del derecho a la copia para uso privado que reconoce a los usuarios el artículo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI)”.

Santiago Ureta, de la Asociación de Música en Internet, afirma que proteger los CD y DVD con sistemas que no permiten realizar una copia privada “pudiera constituir un fraude al consumidor”, pues éste precisamente paga una cantidad para compensar ese derecho de copia. “Los autores, artistas y discográficas no dejarán de percibir derechos por una copia que no hemos podido realizar”. Sin embargo, Morales puntualiza que la LPI “da la potestad para hacer una copia privada siempre que tecnológicamente sea posible”.

Ni siquiera en la definición de copia privada existe unanimidad. Xabier Ribas, experto en propiedad intelectual, cree que la LPI se refiere a la copia privada como “la reproducción realizada por el usuario legítimo de una obra” pero “si un amigo me deja un CD y hago una copia, aunque sea para uso personal, estoy infringiendo la ley.” Es decir, “es necesario disponer del original”. Por el contrario, para el abogado David Bravo la LPI es bastante clara a la hora de definir la copia privada simplemente como aquella “reproducción” que se hace “sin fin lucrativo” y “para uso privado”.

Lo que ocurre,explica Bravo, es que “la maquinaria propagandística ha conseguido hacer creer que las ‘copias privadas’ y las ‘copias de seguridad’ son una misma cosa”. Por eso, “no son pocos los que piensan que la copia privada es solamente aquella que una persona hace del CD que él mismo ha comprado en la tienda”, no importa que las palabras ‘usuario legítimo’ brillen por su ausencia al definir la copia privada y sólo aparezcan a la hora de comentar la de ‘seguridad’. En resumen: “la copia privada y la copia de seguridad son dos conceptos distintos y el requisito de ser el ‘usuario legítimo de la obra’ sólo es exigible para la realización de la segunda”, constata Bravo.

Romper sistemas o informar de cómo se hace

Además de imponer penas de prisión “a quien fabrique, distribuya o tenga un programa para romper las protecciones anticopia”, la reforma castiga “a quien, sin ánimo de lucro, facilite a terceros el acceso o por medio de una comunicación pública, comercial o no, suministre información a terceros sobre la forma de conseguir el acceso no autorizado a un servicio, incitando a lograrlos“, coletilla que para los especialistas es otra muestra de vaguedad.

Este apartado supone para los críticos a la leyimpedir a los investigadores dar a conocer sus descubrimientos en seguridad informática o publicar en Internet enlaces a páginas que informan de fallos de seguridad. Alfredo Domínguez, abogado del bufete Cuatrecasas, opina que utilizar un programa que rompe protecciones no puede ser delito si la copia no se distribuye y “en cuanto a tener enlaces hacia sitios donde se ofrecen programas de desprotección, tampoco es delito: lo sería informar, pero no informar sobre quién tiene la información”.

Otro de los conceptos que se muestra abierto a distintas interpretaciones es el “ánimo de lucro”, tan necesario para que algunos delitos sean considerados tales como escamoteado en varias informaciones que comentan el alcance de la nueva ley.

El texto reformado del artículo 270, el que más preocupa a los internautas, contempla penas de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses a quien:

• Reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica… sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual.
• Intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras (…) o importe estos productos sin dicha autorización.
• Importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras.

En todos estos delitos “el ánimo de lucro y el perjuicio de terceros es un requisito indispensable”, según la abogada Llanos Manzanares, pero “la incorrecta interpretación debida en gran parte a la completa omisión de estos términos en varios medios de comunicación” es lo que ha provocado un gran revuelo. “La ausencia de ánimo de lucro debe vedar cualquier persecución penal”, sentencia Pedro Tur , abogado y editor de Iurislex.net.

Pero aunque exista acuerdo casi unánime en la exigencia de ánimo de lucro, presente en el Código antes de la reforma, el propio concepto crea no pocas controversias. “El ánimo de lucro y el ánimo de ahorro son exactamente lo mismo”,opina Xabier Ribasopina Xabier Ribas, representante legal de la Business Software Alliance (BSA). “Si algo que en una tienda cuesta 300 euros, no te cuesta nada, obtienes una ventaja”, explica. Pedro Farré (SGAE) opina que el ánimo de lucro no es sólo la obtención de una ventaja económica, “es también la obtención de un ahorro o la mera obtención de publicidad, de manera que colgar un programa que elude una protección anticopia en un sitio web puede ser considerado como un acto con ánimo de lucro”.

Frente a esta opinión se sitúan no pocos profesionales del Derecho que entienden que el ánimo de lucro debe suponerun beneficio económico directo. “Si fuese un delito, se daría la paradoja de que descargar una canción podría llevarte a la cárcel, pero si decides hurtar el disco original, no cometerías delito sino una falta, porque la cantidad no supera los 300 euros”, comenta David Bravo, para quien establecer que “lo que se baja gratis sin duda se habría comprado y, por tanto, se está ahorrando, es partir de una base falsa”. Por eso, el concepto del ánimo de lucro representa también el quid de la cuestión a la hora de establecer la legalidad o no de las redes P2P, asunto que la reforma no menciona explícitamente.

La redes de intercambio de archivos estaban y están prohibidas,opina Adolfo Domínguez (Cuatrecasas), porque “el que coge archivos [con copyright] tiene un beneficio, un lucro, y el que los pone también obtiene ventajas, como poder coger más archivos; dicen que sólo intercambian copias privadas, pero cuando las distribuyen dejan de ser privadas y es delito”. Domínguez, sin embargo, reconoce que se trata de un delito “de difícil persecución”, pues el sistema no tiene medios para perseguir a todos y su identidad es difícil de saber. “Lo que tampoco se puede hacer es perseguir a quien se bajó cuatro programas, habiendo casos más graves”, añade.

Aunque se pueda aceptar que el nuevo Código Penal no exija expresamente ánimo de lucro para quien “intencionadamente importe” obras intelectuales, el problema también anida en la confusión de los términos ‘importar’ y ‘reproducir’. “La palabra ‘importar’ no es un tecnicismo de difícil comprensión”,explica David Bravo, “es una palabra de uso común que significa sencillamente ‘introducir en el país’, y lo que se realiza en las redes de pares (P2P) no es ‘importar’ sino ‘reproducir’, algo que nadie medianamente iniciado discute”. “Y para que reproducir sea delito -continúa Bravo- se precisa ánimo de lucro y perjuicio de tercero… A partir de ahí se puede discutir sobre el significado de ánimo de lucro”.

Para Bravo son los periodistas “adictos a las malas noticias” y la campaña del Ministerio de Cultura los responsables de este mito, que no es inofensivo, porque creer sin más un bulo semejante ayuda de manera eficaz a que se convierta en realidad. En la citadacampaña, carteles y marquesinas advierten que “la difusión de contenidos ilegales en Internet es un delito castigado incluso con la cárcel”, obviando la mención al ánimo de lucro.

FACUA tambiénseñala que la confusión se debe a una interpretación incorrecta de la reforma y asegura que “la descarga de música y películas sin ánimo de lucro no está tipificada como delito” y que la prohibición de “importación, exportación y almacenamiento de las obras sin la autorización de sus titulares” no se refiere a la descarga de las mismas a través de redes P2P, sino “a sacarlas del o introducirlas en el país”.

En los mismos términos se ha expresado la Asociación de Usuarios de Internet (AUI), queconsidera que “sólo aquellos que hacen negocio con el trabajo de terceros son los que deben de hacer frente a los derechos de la propiedad de los contenidos que utilizan para ese fin”. Asimismo, el presidente de la Asociación de Internautas (AI), Víctor Domingo, insiste en que el intercambio de archivos en la Red “no es piratería si no se negocia con ello”, a la vez que denuncia los intentos por criminalizar a los internautas españoles.

En general, las denuncias abundan en que los errores de redacción y la vaguedad de la ley conducen a sinsentidos como que cualquier persona que posea un ordenador pueda ser culpable de cometer un delito, pues el PC es un instrumento con el que se copian programas y discos, se bajan películas o se rompen protecciones. Quizá habría que matizar,como hace Manuel Castells, que “grabar sin pagar un CD y venderlo en la calle es piratería ‘de la de siempre’, pero el libre acceso a los contenidos en Internet y su uso e intercambio para disfrute propio es algo muy distinto. Algo que al ser practicado por decenas de millones de personas, convencidas de que hacen bien, es irreversible y obliga a discutir seriamente la redefinición del derecho de propiedad en el nuevo contexto tecnológico.”, dice el profesor de Berkeley, autor de la trilogía La Edad de la Información.