Más de 72.000 parejas con hijos en España inician cada año un proceso de separación o divorcio para romper el vínculo que les unía. ¿Qué ocurre a partir de entonces con los niños? Aunque hasta ahora lo más frecuente era que la custodia de los menores se otorgara a un solo progenitor (la madre en más del 80% de los casos), una nueva normativa prevé que esta situación cambie y se amplíe la concesión de la custodia compartida. Es este artículo se explican las razones que han impulsado esta reforma, cómo se decidirá la custodia compartida y las otras claves que afectan a los hijos a raíz de esta modificación.
Custodia de los niños tras el divorcio o separación
Un total de 168.835 parejas contrajeron matrimonio en España durante 2012; pero a la vez, ese mismo año, se tramitaron más de 127.000 divorcios y separaciones, según los datos del Consejo General del Poder Judicial y del Instituto Nacional de Estadística. El 43% de los matrimonios disueltos no tenía hijos, pero el 57% restante sí tenía uno o más en común, una circunstancia que hace aún más dura la ruptura sentimental.
Tras una separación o divorcio, ocho de cada diez custodias de los hijos se dictaban hasta ahora a favor de la madre
Y ¿qué ocurre con los niños cuando sus padres se separan? Las estadísticas lo dejan claro. En la mayoría de los casos, la custodia de los hijos se concede a un solo progenitor: en el 81,7% de las ocasiones, a la madre, y tan solo en el 5,3%, al padre. Apenas el 12% de las parejas opta por la custodia compartida. Y es que el sistema legal vigente ha sido hasta ahora rígido en este aspecto y ha mostrado una clara preferencia por la custodia monoparental, otorgando a la compartida un carácter de excepcionalidad.
Custodia compartida, ¿por qué ahora un cambio?
El sistema judicial, sin embargo, ha dado en fechas recientes un importante paso en este sentido. El pasado 19 de julio el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, un texto que modifica el Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Registro Civil.
Tal como señalan desde el Ministerio de Justicia, la reforma tiene el objeto de «adaptar la legislación relativa al matrimonio y las relaciones paterno-filiales a las transformaciones que ha sufrido la sociedad española». El aspecto más destacado de la nueva normativa es la eliminación de la excepcionalidad de la custodia compartida, como respuesta a «determinadas disfunciones que el régimen vigente provoca».
La jurisprudencia marcada por la sentencia del Tribunal Supremo del 8 de octubre de 2009 ya concretaba las circunstancias para establecer la custodia compartida, mientras que la legislación de las comunidades autónomas de Aragón y Valencia ya fijan la preferencia de la guardia y custodia conjunta por los progenitores.
Custodia compartida que no sea la excepción
La anterior normativa sobre custodia de los niños limita la compartida a los casos en los que los soliciten los padres: solo de forma excepcional, a instancia de una de las partes, y con informe favorable del Ministerio Fiscal con el fin de proteger el interés del menor.
Con la nueva norma no se trata de primar una opción, monoparental o compartida, sobre otra. «La custodia compartida deja de ser excepcional, pero no se convierte en preferente y general», manifestó el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón.
El cambio que propone el anteproyecto de ley es eliminar este carácter excepcional y permitir al juez determinar la custodia compartida si lo considera conveniente, aunque no medie acuerdo entre los padres o ninguno de ellos la solicite.
Fundamentación de la custodia. El juez puede pedir un informe al Ministerio Fiscal, pero este deja de tener carácter vinculante. Asimismo, el régimen de custodia se fundamentará en las alegaciones de ambos progenitores, los deseos del menor, el dictamen de un experto y otros criterios relevantes para el bienestar del niño, como su edad y el arraigo social, escolar y familiar.
Otro aspecto que se tendrá en cuenta será la relación entre los padres y con los hijos y las posibilidades de conciliar la vida familiar y laboral.
Cómo es la custodia compartida. La custodia compartida no implica que la residencia de los pequeños con los progenitores se alterne por periodos iguales, por ejemplo una semana con uno y otra con otro, sino en “un tiempo adecuado para el cumplimiento de la finalidad de la custodia”.
De este modo, los padres o el juez pueden acordar el régimen de convivencia compartida que más se adecúe a las necesidades y posibilidades de los niños y de sus progenitores.
Responsabilidades conjuntas. Se introduce el término de corresponsabilidad parental, es decir la patria potestad de los hijos es conjunta y, por tanto, ambos tienen las mismas responsabilidades con ellos que antes.
Contacto con los hijos. El contacto cotidiano y frecuente de ambos padres con los menores es fundamental para su bienestar, por eso, se elimina el concepto de visitas y se introducen nuevos términos como convivencia o régimen de estancia. Otro aspecto que tiene en cuenta la normativa es la defensa del derecho de los niños a mantener las relaciones y el contacto con las personas de su entorno más próximo, además de con sus hermanos y abuelos, también con otros parientes y allegados.
Vinculación del menor con la vivienda. Hasta ahora, si no existía un acuerdo, el uso ordinario del piso de la pareja correspondía a los hijos y al progenitor que obtuviera la custodia. La nueva normativa separa la asignación de la vivienda de la custodia. En los casos de custodia compartida, y siempre que sea compatible con los intereses de los niños, otorga la casa al padre con mayores dificultades de acceso a otra.
De este modo, el juez puede atribuir el hogar al cónyuge que no tiene la custodia, si es el más necesitado, y el otro progenitor tiene suficientes medios.
